电子数据质证要点:可以一条一条核对的清单

网络犯罪案件的证据主体是电子数据。它有一个特点:既是最「硬」的证据,也最依赖取证程序——程序上的一处断裂,可能让一整串数据失去证据资格。

主要规范两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(2016 年 10 月 1 日施行)
审查维度真实性 · 完整性 · 合法性 · 关联性
瑕疵后果不能补正或合理解释的,不得作为定案的根据(第二十七条)
直接出局篡改、伪造、无法确定真伪等三种情形(第二十八条)

法律依据与取证规范

《刑事诉讼法》第五十六条(非法证据排除)

采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。

电子数据规定 第七条(取证主体)

收集、提取电子数据,应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。

同规定 第八条(原始存储介质的扣押、封存)

收集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态。封存电子数据原始存储介质,应当保证在不解除封存状态的情况下,无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片,清晰反映封口或者张贴封条处的状况。封存手机等具有无线通信功能的存储介质,应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。

同规定 第九条(无法扣押原始存储介质时的要求)

具有下列情形之一,无法扣押原始存储介质的,可以提取电子数据,但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况,并计算电子数据的完整性校验值:……

同规定 第十四条、第十五条(笔录与见证人)

收集、提取电子数据,应当制作笔录,记录案由、对象、内容,收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等……收集、提取电子数据,应当根据刑事诉讼法的规定,由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明情况,并对相关活动进行录像。

同规定 第十六条(电子数据检查)

电子数据检查,应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像,并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查;有条件的,应当制作电子数据备份,对备份进行检查;无法使用写保护设备且无法制作备份的,应当注明原因,并对相关活动进行录像。电子数据检查应当制作笔录,注明检查方法、过程和结果,由有关人员签名或者盖章。

同规定 第十九条(工具类数据与统计数据)

对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据,应当附电子数据属性、功能等情况的说明。对数据统计量、数据同一性等问题,侦查机关应当出具说明。

同规定 第二十五条(网络身份与现实身份的同一性)

认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性,可以通过核查相关 IP 地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。认定犯罪嫌疑人、被告人与存储介质的关联性,可以通过核查相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。

同规定 第二十七条(瑕疵证据的补正)

电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:(一)未以封存状态移送的;(二)笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;(三)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;(四)有其他瑕疵的。

同规定 第二十八条(不得作为定案根据的情形)

电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(一)电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;(二)电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;(三)其他无法保证电子数据真实性的情形。

质证清单:从扣押到出庭,逐项核对

下面这张清单,是按取证的先后顺序排的。每一格都可以对照案卷里的笔录、清单、说明去核。

  • 取证主体:是否为二名以上侦查人员?取证方法是否符合相关技术标准(第七条)?
  • 原始介质:能够扣押的是否扣押并封存?封存是否保证不解除封存状态即无法增删改?封存前后照片是否反映封口或封条(第八条)?
  • 无线通信介质:手机等介质是否采取了信号屏蔽、信号阻断或者切断电源措施(第八条)?
  • 无法扣押的情形:是否在笔录中注明原因、存放地点或来源,并计算完整性校验值(第九条)?
  • 笔录与清单:是否记录了案由、对象、内容、时间、地点、方法、过程?清单是否注明类别、文件格式、完整性校验值?是否有侦查人员、持有人(提供人)、见证人签名或盖章(第十四条)?
  • 见证人:是否由符合条件的人员担任?无法由符合条件人员担任的,是否在笔录中注明并对相关活动录像(第十五条)?
  • 检查过程:拆封过程是否录像?是否通过写保护设备接入检查设备?无法使用写保护设备且无法制作备份的,是否注明原因并录像(第十六条)?
  • 移送状态:原始存储介质或者电子数据是否以封存状态随案移送,并一并移送备份(第十八条)?
  • 统计数据:涉及数据统计量、数据同一性的问题,侦查机关是否出具说明(第十九条)?
  • 完整性验证:是否比对过完整性校验值?是否与备份数据作过比较?冻结后是否审查过访问操作日志(第二十三条)?
核对时的两个提醒:第一,笔录之间会「打架」——扣押笔录、检查笔录、移送清单上对同一台设备的描述,经常出现不一致,这类矛盾值得逐条比对;第二,说明与鉴定的边界要分清,侦查机关自行出具的「说明」与司法鉴定机构出具的「鉴定意见」,在审查标准上并不是一回事(第十七条)。

鉴定意见怎么质证

网络犯罪案件中,涉案金额、程序功能、数据同一性等专门性问题,往往依赖鉴定意见。刑辩的技术性,很大一部分就落在这里。

检材与送检是否同一

鉴定所依据的数据从哪里来、与扣押在案的介质是不是同一份、有没有校验值可以比对。检材来源不明,鉴定意见的证明力就会受到根本性质疑。

鉴定事项是否超出范围

哪些是技术问题、哪些是法律判断,需要有边界意识。例如「行为是否具有非法控制功能」属于专门性问题,而「是否构成犯罪」属于司法机关的判断。

方法与工具的可靠性

鉴定使用的方法是否有标准依据、工具版本是否说明、数据提取是否可重现。这些都是可以在庭前会议中提出、并申请鉴定人出庭说明的。

鉴定人出庭

《刑事诉讼法》第一百九十七条规定,当事人和辩护人有权申请重新鉴定,也可以申请法庭通知有专门知识的人出庭就鉴定意见提出意见。电子数据规定第二十六条明确:经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

「说明」不能当鉴定用

对数据统计量、数据同一性等问题,侦查机关应当出具说明(第十九条)。说明是侦查材料的组成部分,与具备资质的鉴定机构出具的鉴定意见,在质证思路上应当区分。

账户背后的「人」

登录记录存在,不等于登录的人就是被告人。同一性认定要求综合判断(第二十五条):IP、终端归属、网络活动记录、证人证言、供述是否互相印证,是辩点最集中的地带。

常见问题

手机被扣押了,里面的数据是怎么变成证据的?

按《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,能够扣押原始存储介质的应当扣押并封存,同时制作笔录、记录封存状态;封存前后应当拍照,封存手机等具有无线通信功能的介质还应采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。原始存储介质应当以封存状态随案移送。

只提供了截图或者照片,没有原始数据,能作为定案依据吗?

存在明显的风险。该规定第九条对无法扣押原始存储介质的情形作了严格限定,并要求在笔录中注明原因、存放地点或来源,并计算完整性校验值;第十条规定,因客观原因无法或不宜按第八条、第九条取证的,可以采取打印、拍照或者录像等方式固定,但应在笔录中说明原因。如果既无原始介质、又无校验值、又无说明,就属于可以主张的质证方向。

电子数据鉴定意见有异议怎么办?

《刑事诉讼法》第一百四十八条规定,侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人;犯罪嫌疑人、被害人提出申请的,可以补充鉴定或者重新鉴定。第一百九十七条规定,当事人和辩护人有权申请重新鉴定,也可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定意见提出意见。该规定第二十六条进一步明确:经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

怎么判断登录某个账号的人就是被告人?

这正是网络犯罪案件里最容易被含糊过去的一环。该规定第二十五条规定,认定网络身份与现实身份的同一性,可以通过核查 IP 地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。注意是「综合判断」,不是凭一个登录记录就能完成认定。

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本文为一般性法律信息梳理,所引《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》为 2016 年 9 月印发、2016 年 10 月 1 日起施行的现行有效规范。本文不构成针对任何具体案件的法律意见,亦不构成对办案结果的承诺。免责声明

案卷里有鉴定意见和一堆数据?

把鉴定意见的结论部分、以及数据是怎么提取的告诉我,我告诉你这份证据在程序上有哪些地方可以核。

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